[업무상횡령] 형사소송법에서 정한 적법한 절차를 위반한 증거에 대한 불인정 > 성공사례

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 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359*

►판시사항

-진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 형사소송법 제244조의3 제2항 에 규정한 방식에 위배된 경우, 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 유무

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-피의자가 변호인 참여를 원하는 의사를 표시하였는데도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무  

►판결요지

-헌법 제12조 제2항 , 형사소송법 제244조의3 제1항, 제2항, 제312조 제3항에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항 에서 정한‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.

 
-헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2 에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.